Foreign Subsidies Regulation, czyli FSR, może mieć znaczenie dla wykonawców biorących udział w dużych zamówieniach publicznych. Regulacja obejmuje sytuacje, w których przedsiębiorstwo korzystało z zagranicznych wkładów finansowych, a te mogły wpłynąć na konkurencję na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej. Dla firmy oznacza to konieczność wcześniejszego uporządkowania informacji nie tylko o własnej działalności, lecz także o wybranych podmiotach z grupy kapitałowej oraz o głównych podwykonawcach i dostawcach.
Przygotowanie do wymogów FSR warto rozpocząć od sprawdzenia progów dotyczących konkretnego postępowania, a następnie zbudować rejestr zagranicznego wsparcia z właściwego okresu. Trzeba też rozdzielić sam fakt otrzymania wkładu finansowego od oceny, czy stanowi on subsydium mogące zakłócać rynek. Poniższe informacje mają charakter edukacyjny. Ostateczna kwalifikacja zależy od dokumentacji postępowania i okoliczności konkretnej sprawy, dlatego artykuł nie zastępuje indywidualnej analizy prawnej.
Czym jest FSR i dlaczego dotyczy wykonawców
FSR to unijne rozporządzenie dotyczące wpływu zagranicznych subsydiów na rynek wewnętrzny. W obszarze zamówień publicznych koncentruje się na dużych postępowaniach, w których zagraniczne wsparcie mogło pomóc wykonawcy przedstawić nadmiernie korzystną ofertę. Regulacja nie oznacza jednak, że każdy zagraniczny wkład finansowy automatycznie jest subsydium zakłócającym rynek.
FSR weszło w życie 12 stycznia 2023 r. i jest stosowane od 12 lipca 2023 r. Obowiązki dotyczące koncentracji i zamówień publicznych powyżej określonych progów obowiązują od 12 października 2023 r. W materiałach Komisji Europejskiej wskazano, że analiza konkretnej sytuacji wymaga uwzględnienia charakteru świadczenia, jego wpływu oraz warunków złożenia oferty.
Dla wykonawcy praktyczne znaczenie ma przede wszystkim przygotowanie organizacyjne. Informacje mogą być rozproszone w działach finansowych, podatkowych, zakupowych i prawnych, a część danych może znajdować się u podmiotów powiązanych. FSR powinno więc zostać uwzględnione już na etapie kwalifikowania się do postępowania, a nie dopiero przy końcowym składaniu dokumentów.
Kiedy sprawdzić progi dla zamówienia publicznego
Pierwszym krokiem jest ustalenie szacunkowej wartości zamówienia bez VAT. Obowiązki FSR w zamówieniach publicznych dotyczą postępowań o wartości co najmniej 250 mln EUR. Nie wystarczy jednak sprawdzić wyłącznie podstawowej wartości wskazanej w dokumentacji. Trzeba przeanalizować również sposób podziału zamówienia na części oraz części, o które zamierza ubiegać się wykonawca.
Jeżeli zamówienie podzielono na części, całkowita wartość zamówienia musi przekraczać 250 mln EUR, a wartość pojedynczej części lub łączna wartość części, o które ubiega się wykonawca, musi wynosić co najmniej 125 mln EUR. Weryfikacja powinna obejmować zatem zarówno całość postępowania, jak i zakres faktycznego udziału przedsiębiorstwa.
Na tym etapie warto ustalić:
- szacunkową wartość zamówienia bez VAT;
- liczbę i wartość poszczególnych części;
- części, o które wykonawca chce się ubiegać;
- podmioty objęte analizą po stronie wykonawcy oraz łańcucha dostaw.
Zakres podmiotowy może obejmować wykonawcę, spółki zależne bez autonomii handlowej, spółki holdingowe, a w odpowiednich przypadkach także głównych podwykonawców i dostawców zaangażowanych w tę samą ofertę. Brak wyraźnej informacji o FSR w ogłoszeniu zamawiającego nie powinien być automatycznie traktowany jako wyłączenie regulacji. W razie wątpliwości trzeba sprawdzić aktualną dokumentację oraz charakter postępowania.
Jak przygotować rejestr zagranicznych wkładów finansowych
Rejestr powinien obejmować zagraniczne wkłady finansowe przyznane w okresie trzech lat poprzedzających deklarację albo notyfikację. Istotne jest ustalenie momentu uzyskania prawa do świadczenia, a nie wyłącznie daty faktycznej wypłaty środków. Sama data księgowania lub przelewu może więc nie wystarczyć do prawidłowego ustalenia okresu analizy.
Materiały Komisji jako przykłady wkładów wskazują między innymi dotacje, pożyczki, niektóre ulgi podatkowe oraz przychody ze sprzedaży towarów lub usług podmiotom z państw trzecich. Oznacza to, że rejestr nie powinien ograniczać się do pozycji opisanych wewnętrznie jako pomoc, grant lub finansowanie publiczne. Należy też rozważyć transakcje handlowe z podmiotami spoza Unii.
Przy budowie rejestru można uporządkować dane według kilku pól:
- podmiot, który otrzymał świadczenie;
- państwo trzecie lub podmiot udzielający wsparcia;
- rodzaj wkładu finansowego;
- data uzyskania prawa do świadczenia;
- wartość i dokument potwierdzający daną informację;
- związek świadczenia z działalnością lub przygotowaniem oferty.
Analizą należy objąć wykonawcę oraz odpowiednie podmioty z grupy kapitałowej. W zależności od sprawy trzeba zebrać także dane dotyczące głównych podwykonawców i dostawców zaangażowanych w tę samą ofertę. W praktyce wymaga to wyznaczenia osób odpowiedzialnych za zebranie informacji, ich sprawdzenie i potwierdzenie kompletności.
Nie każda transakcja rynkowa wymaga szczegółowego wykazania w taki sam sposób. Może jednak mieć znaczenie dla progów albo zostać objęta dodatkowym żądaniem informacji. Nie należy też utożsamiać każdego wkładu finansowego z subsydium zakłócającym rynek. To odrębne etapy analizy.
Deklaracja czy notyfikacja FSR
Jeżeli progi dotyczące postępowania są spełnione, wykonawca przekazuje deklarację albo notyfikację wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału. Dokument składa się do zamawiającego, a nie bezpośrednio do Komisji Europejskiej. Zamawiający przekazuje go dalej zgodnie z właściwą procedurą.
Różnica między deklaracją a notyfikacją wiąże się z zakresem danych i sytuacją określoną w regulacji. Przedsiębiorstwo nie powinno przesądzać kwalifikacji wyłącznie na podstawie nazwy świadczenia lub wewnętrznego opisu transakcji. Potrzebne jest zestawienie wartości zamówienia, danych o wkładach i zakresu podmiotowego konkretnej oferty.
W przypadku konsorcjum konieczne jest uzgodnienie sposobu pozyskania informacji od wszystkich podmiotów objętych analizą. Podobnie należy ustalić, kto zbiera dane od głównych podwykonawców i dostawców. Przed złożeniem dokumentów warto przeprowadzić kontrolę spójności: czy okres trzech lat został policzony prawidłowo, czy uwzględniono moment przyznania świadczenia i czy dane odpowiadają dokumentacji postępowania.
Samo przygotowanie formularza nie gwarantuje uniknięcia kontroli ani pozytywnego wyniku postępowania. Należy korzystać z aktualnych formularzy i sprawdzić wymagania zawarte w dokumentacji konkretnego zamówienia.
Jak wstępnie ocenić ryzyko zakłócenia oferty
Ocena ryzyka nie może być sprowadzona do uniwersalnego kalkulatora. Komisja Europejska bada okoliczności indywidualnie, dlatego wewnętrzna checklista może jedynie uporządkować analizę i wskazać obszary wymagające wyjaśnienia.
Na początek warto odpowiedzieć na kilka pytań:
- Czy wkład finansowy pochodził od państwa spoza Unii Europejskiej lub podmiotu powiązanego z takim państwem?
- Czy świadczenie mogło przynieść wykonawcy selektywną korzyść?
- Czy wsparcie mogło oddziaływać na działalność na rynku wewnętrznym?
- Czy mogło wesprzeć przygotowanie warunków lub ceny oferty?
- Czy mogło przyczynić się do przedstawienia nadmiernie korzystnej oferty?
Znaczenie może mieć także charakter danego subsydium oraz jego związek z działalnością wykonawcy. Wstępna analiza powinna opierać się na dokumentach, a nie na samym przekonaniu, że świadczenie było typową transakcją handlową. Warto opisać gospodarczy cel transakcji, jej warunki i sposób ustalenia wartości.
Komisja może następnie ocenić, czy doszło do zakłócenia rynku, oraz zastosować test bilansujący. Oznacza to, że potencjalnie negatywny wpływ subsydium jest analizowany w szerszym kontekście skutków dla rynku i interesów związanych z daną działalnością. Checklista jest więc praktyczną syntezą materiałów Komisji, ale nie oficjalnym narzędziem przewidującym jej decyzję.
Możliwe działania Komisji i konsekwencje dla wykonawcy
Po otrzymaniu informacji Komisja może wszcząć szczegółowe postępowanie wyjaśniające. Jego wynik zależy od ustaleń dotyczących zagranicznych subsydiów, ich wpływu na ofertę oraz ewentualnego zakłócenia konkurencji. Nie każde postępowanie musi zakończyć się negatywnym rozstrzygnięciem.
Jeżeli Komisja nie stwierdzi odpowiedniego wpływu subsydiów, może zamknąć postępowanie bez dalszych działań. Jeżeli stwierdzi zakłócenie, wykonawca może zaproponować zobowiązania. Gdy w pełni i skutecznie usuwają one zakłócenie, Komisja może uczynić je prawnie wiążącymi.
Możliwy jest także zakaz udzielenia zamówienia danemu wykonawcy. Taki scenariusz może wystąpić, gdy subsydia umożliwiły złożenie nadmiernie korzystnej oferty, a wystarczające środki naprawcze nie są dostępne. Dlatego kompletność i możliwa do zweryfikowania jakość danych mają znaczenie organizacyjne, choć nie gwarantują określonego wyniku.
Lista kontrolna przed złożeniem oferty
Przed złożeniem oferty lub wniosku wykonawca może przejść przez następującą listę kontrolną:
- Sprawdź szacunkową wartość zamówienia bez VAT oraz zasady dotyczące podziału na części.
- Ustal, czy wartość całości i części odpowiada progom FSR.
- Zidentyfikuj wykonawcę, odpowiednie spółki grupy, konsorcjantów oraz głównych podwykonawców i dostawców objętych analizą.
- Zbierz dane o zagranicznych wkładach finansowych z trzech lat poprzedzających deklarację albo notyfikację.
- Sprawdź moment uzyskania prawa do świadczenia, a nie tylko datę wypłaty.
- Opisz rodzaj i warunki dotacji, pożyczek, ulg podatkowych oraz istotnych transakcji z podmiotami z państw trzecich.
- Uzgodnij odpowiedzialność za pozyskanie danych, kontrolę dokumentów i złożenie deklaracji albo notyfikacji.
- Porównaj informacje z formularza z dokumentacją postępowania i zakresem oferty.
- W przypadku konkretnej oferty przeprowadź wewnętrzną weryfikację oraz rozważ konsultację z profesjonalnym doradcą prawnym.
Spełnienie tej listy nie przesądza, że oferta nie będzie analizowana przez Komisję ani że zostanie dopuszczona do postępowania. Jej celem jest uporządkowanie pracy i ograniczenie ryzyka przeoczenia informacji potrzebnych do dalszej oceny.
Przygotowanie do FSR zaczyna się od sprawdzenia progów i zakresu podmiotowego, a następnie wymaga zebrania danych o zagranicznych wkładach finansowych oraz ich uporządkowania według właściwego okresu i momentu przyznania świadczenia. Deklaracja albo notyfikacja powinna być spójna z dokumentacją postępowania i zakresem oferty. Ryzyko zakłócenia oraz działania Komisji zależą jednak od konkretnej sprawy, dlatego ten materiał nie stanowi indywidualnej porady prawnej. Sprawdź inne materiały Łączy nas Biznes i rozwijaj firmę w oparciu o praktyczną, aktualną wiedzę.
